Il coach affianca l’avvocato

Posted by | 17/10/2014 | Articoli | No Comments
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E’ un cambio culturale, una necessità di cooperazione e collaborazione. Professionisti diversi, danno origine alla Pratica Collaborativa, un nuovo modo per risolvere le controversie spesso gestite con rabbia e vecchi rancori. I professionisti collaborativi guidano i clienti al fine di negoziare in modo rispettoso e leale esplorando le diverse ipotesi di soluzione.

Arbitrato, mediazione e negoziazione assistita: le principali differenze

Gianpaolo Valcavi, Avvocato | 26/09/2014 08:04

L’arretrato del Sistema Giustizia Civile è uno dei principali problemi che ogni Ministro è chiamato ad affrontare: è una sorta di Leviatano che spaventa chiunque si cimenti in una tale ardita impresa. Così, per limitare l’esame agli anni più prossimi, si è passati dall’istituzione delle Sezioni Stralcio per smaltire l’arretrato civile della fine degli Anni ’90, fino ai più recenti (ed apprezzabili) tentativi di agevolare il ricorso a strumenti alternativi alla giustizia ordinaria, quali la mediazione. Ecco, quindi, che con il recente D.L. 132/2014 il Ministro Orlando ha cercato di affrontare il “Leviatano” con slancio , di lotta, coraggio, astuzia e nuovi strumenti. Quali sono questi strumenti, non tutti nuovi, ma bisognosi di nuovo impulso? L’arbitrato, la mediazione e la negoziazione assistita.

In questo contributo si individueranno, in modo sintetico, le principali differenze tra queste figure. Per poter comprendere in modo chiaro le differenze sostanziali tra questi strumenti appare necessario immaginare una sorta di linea del tempo, la cui data fondamentale è costituita dall’ormai irreparabile frattura tra le parti in lite, con conseguente necessità che una soluzione venga imposta dall’alto. E’ un po’ come quando da piccoli si litigava tra fratelli: se si era furbi ed abili si riusciva a risolvere (da soli o con l’aiuto di un amico) la lite; se la cosa degenerava si doveva ricorrere all’intervento autoritario della mamma, che faceva cadere dall’alto la propria decisione, con rigida applicazione delle regole note ai fratelli. Quindi: negoziazione assistita e mediazione stanno prima che la lite non sia più gestibile dagli avvocati/consulenti e le parti (come i due fratelli che riuscivano a chiarirsi tra di loro); giudizio ordinario ed arbitrato stanno nella fase evoluta del conflitto, simile a quello in cui i fratelli, non riuscendo più a risolvere la lite, dovevano chiedere l’intervento di un terzo imparziale (la mamma), che decidesse chi aveva rispettato le regole e chi no. Una volta chiara questa diversa collocazione temporale, diventa forse più agevole comprendere la portata e le differenze tra i diversi strumenti previsti dal Ministro. Partiamo, dunque, da negoziazione assistita e mediazione. Siamo, in entrambi i casi, in una fase precontenziosa. Le parti stanno cercando di evitare tempi e costi della lite giurisdizionale, che, pur più rigorosa nell’applicazione delle regole, rischia con il suo andamento compassato di acuire i motivi del contendere. Immaginiamo sempre i due fratelli che litigano: più tempo passa per ottenere la decisione dalla mamma, più è probabile che si assista ad una necrotizzazione di alcuni aspetti del conflitto e meno probabile sarà che ciascuno di loro faccia un passo indietro. Nella fase precontenziosa si registrano due livelli di scontro, uno che rappresenta una sorta di evoluzione dell’altro. Nel primo grazie alla disponibilità delle parti, alla loro intelligenza nel comprendere che un conflitto è sempre fonte di disagio e negatività e alla abilità dei professionisti si riesce a raggiungere un accordo che, seppur fonte di rinunce reciproche (aliquid datum, aliquid retentum, dicevano i saggi Latini), è soddisfacente. Come essere, però, sicuri che la persona con cui abbiamo litigato (ed appena fatto pace) non ci “voglia fregare” un’altra volta?

Grazie alla negoziazione assistita che diventa o titolo esecutivo (cioè permette di ottenere ciò che si è convenuto in modo forzato) o titolo per l’iscrizione di ipoteca (cioè una garanzia reale). Si tratta, perciò, di dare maggiore forza vincolante a quanto convenuto, garantendo stabilità ed esecutività della transazione sottoscritta. La mediazione rappresenta uno sorta di step ulteriore rispetto alla negoziazione assistita. Le parti non riescono da sole a trovare un punto di intesa, magari perché ancora cariche di tensione nel valutare pro e contro di una possibile lite giudiziaria. In questo caso si ricorre ad un terzo (nell’esempio, l’amico dei due fratelli) che aiuta parti e professionisti a trovare un punto di mediazione (appunto). Anche in questo caso l’accordo non stabilisce chi aveva ragione e chi torto, ma rappresenta un punto di incontro tra le due opposte richieste. Anche l’accordo sottoscritto in sede di mediazione è titolo esecutivo e quindi fonte di stabilità delle previsioni in esso contenute.

Se, invece, questi strumenti non sono proficui si entra nel mondo del contenzioso giudiziario. In questo caso si ha bisogno di una decisione autoritativa, calata dall’alto e che sia il frutto della rigida applicazione delle regole. Entrati in questa fase si hanno due alternative (non sempre incompatibili, visto la possibilità prevista dal D.L. “Orlando” che si passi dal giudizio ordinario a quello arbitrale): rivolgersi al giudice e, quindi, al tribunale o, invece, allo/i arbitro/i, cioè ad una sorta di tribunale privato e costituito ad hoc per quel determinato giudizio. In entrambi i casi, pur con sostanziali differenze di regole e costi, si chiede ad un terzo imparziale non di aiutarci nel prevenire la lite (come nella mediazione), ma di decidere chi è nel giusto. L’esito è un provvedimento giurisdizionale che non cerca un punto di mediazione, ma sta a rappresentare l’applicazione rigida al caso concreto della regola normativa. E’ difficile concludere un intervento come questo. Non si può affermare che un istituto sia meglio di un altro. Dipende dai casi, dalle situazioni. Quello che è certo è che per sconfiggere il Leviatano serve in questo caso un’evoluzione culturale. Perché dirimere le controversie senza l’utilizzo del tribunale e del giudice è, spesso, un fatto culturale.